Le « in house », simplicité ou complexité du raisonnement ?
- 4 juin 2013 par
- Eric Balate
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Le droit des marchés publics, tel qu’il est appliqué entre des entités à caractère public, a reçu depuis plusieurs années le qualificatif de « in house ».
Ainsi, un pouvoir adjudicateur, telle qu’une collectivité territoriale, ne doit pas engager une procédure de passation d’un marché public lorsqu’il exerce sur l’entité attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la détienne.
Dans un arrêt prononcé en date du 29 novembre 2012 par la 3ème chambre (C-182/11 et C-183/11 : Econord SpA contre Comune di Cagno (C‑182/11), Comune di Varese, Comune di Solbiate (C‑183/11), ), la Cour de Justice a dû affiner la portée de sa jurisprudence.
Les faits méritent, souvent en droit européen, d’être précisés. La Commune de Varese avait constitué une société par actions pour la gestion sur son territoire de la propreté urbaine.
Cette commune avait choisi, pour la gestion de la propreté urbaine, cette société. Par la suite, d’autres communes sont venues se joindre dans cette société dite « Aspem SpA ».
Une société estime avoir été lésée et demande l’annulation des accords des différents conseils municipaux.
Le Conseil d’Etat italien pose ainsi une question à la Cour de Justice de l’Union Européenne.
En fait, la Cour de Justice va préciser ce qui, manifestement, a toujours été inscrit derrière sa jurisprudence et qui valide le « in house ».
La Cour de Justice écrit :
« La position d’un pouvoir adjudicateur au sein d’une entité attributaire détenue en commun, ne lui assurant pas la moindre possibilité de participation au contrôle de cette entité ouvrirait, en effet, la voie au contournement de l’application des règles du droit de l’Union en matière de marchés publics ou de concessions de services, dès lors qu’une affiliation purement formelle à une telle entité ou à un organe commun assurant la direction de celle-ci dispenserait ce pouvoir adjudicateur de l’obligation d’engager une procédure d’appel d’offres selon les règles de l’Union, (…) ».
Exercer un contrôle doit être une réalité et ceci se découle déjà de l’arrêt qui avait été prononcé par la Grande Chambre de la Cour de Justice en date du 21 juillet 2005 (C-231/03 : Coname , Rec. p. I-7287).
Il convient donc de constater qu’il en est fini, pour certaines entités publiques, de se contenter de prendre une seule part.
Le pouvoir symbolique n’existe pas. Il ne serait qu’une manière habile mais néanmoins peu convaincante de contourner les règles en matière de marchés publics.
